DESAPOSENTAÇÃO: Aspectos favoráveis e contrários
Naiara Martins Freitas
Bacharel em direito pelo Centro Universitário Newton Paiva. Pós Graduanda em Direito Público pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais
Monografia apresentada ao curso de Direito da Faculdade de Ciências Sociais Aplicadas, do Centro Universitário Newton Paiva, como requisito parcial para obtenção do título de bacharel em Direito, com Orientação da Professora Mestre Daniela Lage Mejia Zapata.
RESUMO
Vários aposentados da iniciativa privada que voltaram ao mercado de trabalho ou que nele permaneceram após a aposentadoria devem recolher as contribuições previdenciárias de modo obrigatório. Entretanto, há discussão sobre a possibilidade de repercussão dessas contribuições nas respectivas aposentadorias do Regime Geral de Previdência Social mediante a renúncia da aposentadoria para concessão de outra, mais vantajosa, computando-se nesta o tempo de contribuição e as contribuições posteriores à jubilação.
PALAVRAS-CHAVE: desaposentação; renúncia; benefício mais vantajoso; Previdência Social; nova aposentadoria.
1. INTRODUÇÃO
Vários aposentados da iniciativa privada que voltaram ao mercado de trabalho ou que nele permaneceram após a aposentadoria devem recolher as contribuições previdenciárias de modo obrigatório. Entretanto há divergência sobre a possibilidade de repercussão dessas contribuições nas respectivas aposentadorias do RGPS.
Nesse sentido, há uma discussão acirrada acerca da possibilidade de renúncia da aposentadoria para concessão de outra, mais vantajosa, computando-se nesta o tempo de contribuição e as contribuições posteriores à jubilação.
Tal instituto foi denominado pela doutrina e pela jurisprudência como desaposentação, e ganhou destaque nos últimos anos, com o ajuizamento de várias ações judiciais e, também, com a elaboração de diversas obras doutrinárias.
A desaposentação merece a atenção dos estudiosos pelo fato de não haver unanimidade jurisprudencial e doutrinária acerca do tema. Vale mencionar que não há julgamento da matéria pelo Supremo Tribunal Federal, fato este que dificulta ainda mais a segurança jurídica do segurado filiado ao RGPS que retorna ao mercado de trabalho após a aposentadoria.
De acordo com o artigo 12, §4º da Lei nº 8.212/91, os aposentados da iniciativa privada que retornam ao mercado de trabalho ou continuam a exercer suas atividades laborativas são obrigados a verter contribuições ao Regime Geral de Previdência Social. Ocorre que, atualmente, não mais existe contraprestação por parte da Previdência Social em favor do segurado aposentado que continua a contribuir.
Antes a legislação previdenciária lhe reservava o direito ao pecúlio consistente no pagamento das contribuições recolhidas após sua aposentadoria. Esse benefício foi, entretanto, revogado pelas Leis n. 8.870/94 e 9.032/95
O artigo 201, §11 da CF/88 contém o preceito que todos os ganhos do segurado devem ser incorporados à contribuição previdenciária e, consequentemente, devem gerar repercussão em benefícios.
Isto posto, levando em consideração que a lei é omissa em relação à definição da contraprestação das contribuições vertidas pelo segurado aposentado pelo RGPS, o tempo de contribuição e suas respectivas contribuições vertidas ao Regime Geral de Previdência Social pelo contribuinte aposentado podem ser computados para concessão de nova aposentadoria?
Logo, o presente Trabalho de Conclusão de Curso tem por objetivo demonstrar a possibilidade jurídica da desaposentação, tendo em vista que o direito à aposentadoria reveste-se de caráter patrimonial, facultando o seu titular exercê-lo quando lhe convier.
Se o segurado pode requerer o benefício a qualquer momento, uma vez preenchidos os requisitos legais, a sua renúncia também decorre do mesmo viés patrimonial da prestação previdenciária.
Não se pretende afirmar que a renúncia à aposentadoria se opera de forma definitiva e irreversível. O direito social à proteção previdenciária é irrenunciável. A percepção da prestação alimentar, contudo, é disponível, podendo o segurado exercitar a qualquer momento o direito que se incorporou ao seu patrimônio jurídico.
Vale mencionar que o princípio constitucional da solidariedade (art. 3º, I, CF/88) aplicado a todo o Regime Geral de Previdência Social deve ser aplicado também ao segurado que, mesmo aposentado, volta/continua contribuindo para o RGPS, tendo em vista que nenhum segurado deve ser excluído da solidariedade do sistema previdenciário.
Outro ponto a ser ressaltado versa acerca da regra de cálculo desta nova aposentadoria que, por sua vez, deverá ser diferenciada com o objetivo de não prejudicar os demais segurados/contribuintes do RGPS.
Ressalte-se ainda que não há qualquer previsão na Lei 8.213/91 acerca de tal instituto, sendo mera previsão regulamentar, não podendo obviamente decreto inovar no ordenamento jurídico.
Portanto, no presente Trabalho de Conclusão de Curso comentaremos os principais institutos previdenciários, entendimentos jurisprudenciais e dos doutrinadores a fim de verificar a possibilidade jurídica da concessão de nova aposentadoria em favor do segurado aposentado que retorna ou mesmo continua no mercado de trabalho após a jubilação perante o Regime Geral de Previdência Social.
2. CONCEITOS BÁSICOS DA PREVIDÊNCIA SOCIAL
2.1. Regimes Previdenciários
No Brasil existem basicamente três tipos de regimes previdenciários: o Regime Geral de Previdência Social – RGPS, o Regime Próprio de Previdência Social – RPPS e o Regime de Previdência Complementar
2.1.1. Regime Geral de Previdência Social
O RGPS abrange todos os trabalhadores da iniciativa privada. É regido pela Lei nº 8.213/91 – Plano de Benefícios da Previdência Social. Este regime possui a filiação compulsória e automática para os segurados obrigatórios.
De acordo com Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari (2011, p. 126), “é o único regime previdenciário compulsório brasileiro que permite a adesão de segurados facultativos, em obediência ao princípio da universalidade do atendimento – art. 194, I, da Constituição.”.
A gestão dos benefícios é feita pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS e a Secretaria da Receita Federal do Brasil é responsável pela arrecadação, fiscalização e cobrança de tributos previdenciários.
Os benefícios concedidos por este regime limitam-se ao mesmo teto, sendo o teto máximo, atualmente, equivalente a R$ 3.916,20.
2.1.2. Regime Próprio de Previdência Social
O artigo 40 da Constituição Federal garante aos servidores públicos titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluindo suas autarquias e fundações, um regime previdenciário diferenciado. Estes servidores, para fazerem jus ao RPPS, devem ter ingressado na Administração Pública através de concurso público (art. 37, II, CF/88) e devem ser submetidos a um regime jurídico único, nos termos do art. 39, CF/88 (redação original dada pelo STF no julgamento da cautelar da ADIn 2.135-4).
Este regime, assim como o RGPS, é um regime de caráter contributivo e solidário, devendo atender ao princípio do equilíbrio financeiro e atuarial, nos termos do artigo 40, caput, CF/88. As contribuições são vertidas pelo respectivo ente público, pelos servidores (ativos e inativos) e, também, pelos pensionistas.
Por fim, o parágrafo 12 do artigo 40 da Constituição Federal estabelece que “o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargos efetivos observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social.”.
2.1.3. Previdência Complementar
A previdência privada está prevista no artigo 202 da Constituição Federal e regulado pelas Leis Complementares 108/2001 e 109/2001.
Assim dispões o artigo 202 da Constituição Federal/88:
§ 2° As contribuições do empregador, os benefícios e as condições contratuais previstas nos estatutos, regulamentos e planos de benefícios das entidades de previdência privada não integram o contrato de trabalho dos participantes, assim como, à exceção dos benefícios concedidos, não integram a remuneração dos participantes, nos termos da lei.
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) § 3º É vedado o aporte de recursos a entidade de previdência privada pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, suas autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista e outras entidades públicas, salvo na qualidade de patrocinador, situação na qual, em hipótese alguma, sua contribuição normal poderá exceder a do segurado.
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) (Vide Emenda Constitucional nº 20, de 1998) § 4º Lei complementar disciplinará a relação entre a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, inclusive suas autarquias, fundações, sociedades de economia mista e empresas controladas direta ou indiretamente, enquanto patrocinadoras de entidades fechadas de previdência privada, e suas respectivas entidades fechadas de previdência privada.
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) § 5º A lei complementar de que trata o parágrafo anterior aplicar-se-á, no que couber, às empresas privadas permissionárias ou concessionárias de prestação de serviços públicos, quando patrocinadoras de entidades fechadas de previdência privada.
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) § 6º A lei complementar a que se refere o § 4° deste artigo estabelecerá os requisitos para a designação dos membros das diretorias das entidades fechadas de previdência privada e disciplinará a inserção dos participantes nos colegiados e instâncias de decisão em que seus interesses sejam objeto de discussão e deliberação.
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
Acerca da Previdência Complementar Privada, vale transcrever as palavras de Adriane Bramante de Castro Ladenthin e Viviane Masotti (2011, p. 51):
A primeira lei que tratou de Previdência Complementar no Brasil foi a Lei 6.435/77, a qual previu o funcionamento deste sistema. No entanto, suas características eram diversas daquelas assumidas a partir da Constituição Federal com as alterações introduzidas pela EC 20/98.
Atualmente, o art. 202 da Constituição Federal assegura o regime de previdência privada, de caráter complementar e contribuição facultativa. Tem como principal característica ser completamente autônomo, ou seja, cujos benefícios correspondem a reservas acumuladas em regime de capitalização e são independentes da concessão dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social ou dos Regimes Próprios.
O Regime de Previdência Complementar está regulado pelas Leis Complementares 108/01 e 109/01.
2.2. Princípios Básicos da Previdência Social
De acordo com CASTRO e LAZZARI (2011, p. 111):
É certo que princípio é uma idéia, mais generalizada, que inspira outras idéias, a fim de tratar especificamente de cada instituto. É o alicerce das normas jurídicas de certo ramo do Direito; é fundamento da construção escalonada da ordem jurídico-positiva em certa matéria.
Passemos, então à análise dos princípios relacionados ao direito previdenciário.
O princípio da solidariedade, previsto no artigo 3º, I, CF/88, de acordo com Ivan Kertzman (2012, p. 56), “obriga os contribuintes a verterem parte de seu patrimônio para o sustento do regime protetivo, mesmo que nunca tenham a oportunidade de usufruir dos benefícios e serviços oferecidos.”.
O princípio da precedência da fonte de custeio está previsto no art. 195, §5º, CF/88, pelo quel entende-se que “nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.”.
Por sua vez, o artigo 194 da Constituição Federal elenca os princípios constitucionais da Seguridade Social:
Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.
Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos:
I - universalidade da cobertura e do atendimento;
II - uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais;
III - seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços;
IV - irredutibilidade do valor dos benefícios;
V - eqüidade na forma de participação no custeio;
VI - diversidade da base de financiamento;
No mesmo sentido o artigo 2º da Lei 8.213/91 elenca os seguintes objetivos:
Art. 2º A Previdência Social rege-se pelos seguintes princípios e objetivos:
I - universalidade de participação nos planos previdenciários;
II - uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais;
III - seletividade e distributividade na prestação dos benefícios;
IV - cálculo dos benefícios considerando-se os salários-de-contribuição corrigidos monetariamente;
V - irredutibilidade do valor dos benefícios de forma a preservar-lhes o poder aquisitivo;
VI - valor da renda mensal dos benefícios substitutos do salário-de-contribuição ou do rendimento do trabalho do segurado não inferior ao do salário mínimo;
VII - previdência complementar facultativa, custeada por contribuição adicional;
VIII - caráter democrático e descentralizado da gestão administrativa, com a participação do governo e da comunidade, em especial de trabalhadores em atividade, empregadores e aposentados.
Parágrafo único. A participação referida no inciso VIII deste artigo será efetivada a nível federal, estadual e municipal.
Por fim, o artigo 201 da Constituição Federal elenca os princípios específicos da Previdência Social, sendo eles a filiação obrigatória (caput), caráter contributivo (caput), equilíbrio financeiro e atuarial (caput), garantia do benefício mínimo (§2º), correção monetária dos salários de contribuição (§3º) e da preservação do valor real dos benefícios (§4º).
2.3. Aposentadorias no Regime Geral de Previdência Social
2.3.1. Aposentadoria por Invalidez
A aposentadoria por invalidez está prevista nos artigos 42 a 47 da Lei 8.213/91 e regulamentada nos artigos 43 a 50 do Decreto 3.048/99
Conforme se depreende da leitura destes artigos, tal aposentadoria é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio doença, for considerado incapaz para o trabalho e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nesta condição.
Para a concessão da aposentadoria por invalidez faz-se necessária a verificação da condição de incapacidade, mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.
Vale mencionar que a doença ou lesão pré-existente à filiação do segurado ao RGPS não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.
O artigo 25, inciso I da Lei 8.213/91 determina que a carência mínima para concessão da aposentadoria por invalidez é de 12 (doze) contribuições mensais, sendo, contudo, dispensada na forma do artigo 26, inciso II da mesma lei; ou seja, nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa, doença profissional ou do trabalho e de doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social a cada três anos.
Vale mencionar que a concessão de aposentadoria por idade e por invalidez, na forma do artigo 39, inciso I, da Lei 8.213/91, aos segurados especiais independe de carência, desde que comprovem o exercício de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, ainda que de forma descontínua, igual ao número de meses correspondentes à carência do benefício requerido.
O salário-de-benefício da aposentadoria por invalidez, de acordo com o artigo 29, inciso II, Lei 8.213/91, corresponde à média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a 80% de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994, nos termos do artigo 3º da Lei nº 9.876/99, sem a utilização do fator previdenciário e a renda mensal do benefício equivale a 100% do salário-de-benefício.
Caso a aposentadoria por invalidez seja concedida por transformação de auxílio-doença, a renda mensal será de 100% do salário-de-benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal inicial do auxílio-doença, reajustado pelos mesmos índices de correção dos benefícios em geral.
De acordo com o artigo 45 da Lei 8.213/91, o valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento).
O segurado em gozo deste benefício está obrigado a submeter-se aos exames médicos-periciais a cada dois anos, nos termos do artigo 46 do Decreto 3.048:
Art. 46. O segurado aposentado por invalidez está obrigado, a qualquer tempo, sem prejuízo do disposto no parágrafo único e independentemente de sua idade e sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a exame médico a cargo da previdência social, processo de reabilitação profissional por ela prescrito e custeado e tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são facultativos.
Parágrafo único. Observado o disposto no caput, o aposentado por invalidez fica obrigado, sob pena de sustação do pagamento do benefício, a submeter-se a exames médico-periciais, a realizarem-se bienalmente
A aposentadoria por invalidez é incompatível com o instituto da desaposentação tendo em vista à restrição do exercício de qualquer atividade laborativa. O artigo 46 da Lei 8.213/91 e o artigo 48 do Decreto 3.048/99 determinam que o aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada a partir da data do retorno. Caso haja recebimento de salário concomitantemente com mensalidade de aposentadoria por invalidez, esta deverá ser devolvida à Previdência Social.
Neste ponto, Ivan Kertzman (2012, p. 387) diz que “Se este benefício é concedido aos trabalhadores que não têm condições de exercer atividade, não há sentido em mantê-lo em caso de retorno ao trabalho.”.
2.3.2. Aposentadoria por Idade
A aposentadoria por idade está prevista nos artigos 48 a 51 da Lei 8.213/91 e regulamentada nos artigos 51 a 55 do Decreto 3.048/99.
Esta aposentadoria é devida ao segurado que, cumprida a carência de 180 contribuições mensais, completar 65 anos de idade, se homem, e 60 anos de idade, se mulher. Há a redução do limite de idade para 60 e 55 anos nos casos dos trabalhadores rurais, respectivamente homens e mulheres.
Para efeito da redução mencionada, o trabalhador rural deve comprovar o efetivo exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício ou ao que cumpriu o requisito etário, por tempo igual ao número de meses de contribuição correspondente à carência do benefício pretendido, computado o período de atividades não vedadas aos segurados especiais elencadas nos incisos III a VIII do § 9º do art. 11 da Lei 8.213/91.
Caso os segurados especiais não satisfaçam os requisitos acima mencionados, mas satisfaçam as condições para a aposentadoria por idade utilizando o tempo de atividade exercida em outra categoria de segurado, fará jus a este benefício ao completar 65 anos, se homem, e 60 anos, se mulher. Nesta hipótese, de acordo com o artigo 48, §4º da Lei 8.213/91, o cálculo da renda mensal do benefício será a média aritmética simples dos maiores 80% salários-de-contribuição, considerando-se como salário-de-contribuição mensal do período como segurado especial o limite mínimo de salário-de-contribuição da Previdência Social, ou seja, o valor do salário mínimo vigente à época do labor.
O salário-de-benefício da aposentadoria por idade, de acordo com o artigo 29, inciso I, Lei 8.213/91, corresponde à média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a 80% de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994, com a utilização facultativa do fator previdenciário, nos termos do artigo 7º da Lei 9.876/99.
De acordo com o artigo 50, da Lei 8.213/91, o valor da aposentadoria por idade consistirá numa renda mensal de 70% (setenta por cento) do salário-de-benefício, mais 1% (um por cento) deste, por grupo de 12 (doze) contribuições, não podendo ultrapassar 100% (cem por cento) do salário-de-benefício.
A aposentadoria por idade é compatível com o instituto da desaposentação, tendo em vista que não há vedação legal da permanência no serviço ou mesmo do retorno do segurado ao mercado de trabalho, devendo, nestes casos, continuar vertendo contribuição ao Regime Geral de Previdência Social nos termos do artigo 12, §4º da Lei. 8.212/91.
2.3.3. Aposentadoria Especial
A aposentadoria especial, prevista nos artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91 e 64 a 70 do Decreto 3.048/99, é devida uma vez cumprida a carência de 180 contribuições, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.
Até a edição da Lei nº 9.032/95 a simples categoria garantia ao segurado a concessão deste benefício.
O artigo 29 da Lei 8.213/91 estabelece que o salário-de-benefício da aposentadoria especial consiste na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994, nos termos do artigo 3º da Lei nº 9.876/99, e, de acordo com o artigo 39, inciso V, do Decreto 3.048/99, corresponde a 100% do salário-de-benefício.
A concessão desta aposentadoria depende de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado. Também deve ser comprovada a exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício.
O artigo 65, caput e parágrafo único, do Decreto 3.048/99, estabelece que o trabalho permanente é “aquele exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual q exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção ou da prestação do serviço”, sendo incluído como tempo permanente de exposição a agentes nocivos as férias, os afastamentos por incapacidade, o período de percepção de salário-maternidade, desde que a à data do afastamento, o segurado estivesse exercendo atividade considerada especial.
O artigo 254, §1º da Instrução Normativa nº 45/2010 do INSS-Press elenca os documentos necessários para a comprovação da atividade especial. Vejamos:
Art. 254. As condições de trabalho, que dão ou não direito à aposentadoria especial, deverão ser comprovadas pelas demonstrações ambientais e documentos a estas relacionados, que fazem parte das obrigações acessórias dispostas na legislação previdenciária e trabalhista.
§ 1º As demonstrações ambientais e os documentos a estas relacionados de que trata o caput, constituem-se, entre outros, nos seguintes documentos:
I - Programa de Prevenção de Riscos Ambientais - PPRA;
II - Programa de Gerenciamento de Riscos - PGR;
III - Programa de Condições e Meio Ambiente de Trabalho na Indústria da Construção - PCMAT;
IV - Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional - PCMSO;
V - Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho - LTCAT; e
VI - Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP.
A exigência do Perfil Profissiográfico Previdenciário consta no artigo 68, §2º do Decreto 3.048/99:
Art. 68 §2º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário denominado perfil profissiográfico previdenciário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. (Redação dada pelo Decreto nº 4.032, de 2001)
De acordo com o artigo 148, caput e parágrafo 14, da IN nº 99/2003, do INSS/DC, a partir de 1º de janeiro de 2004, a comprovação da exposição aos agentes nocivos somente é possível através do Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP:
Art. 148. A partir de 1º de janeiro de 2004, a empresa ou equiparada à empresa deverá elaborar PPP, conforme Anexo XV, de forma individualizada para seus empregados, trabalhadores avulsos e cooperados, que laborem expostos a agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, considerados para fins de concessão de aposentadoria especial, ainda que não presentes os requisitos para a concessão desse benefício, seja pela eficácia dos equipamentos de proteção, coletivos ou individuais, seja por não se caracterizar a permanência.
(...)
§ 14. O PPP substitui o formulário para comprovação da efetiva exposição dos segurados aos agentes nocivos para fins de requerimento da aposentadoria especial, a partir de 1º de janeiro de 2004, conforme determinado pelo parágrafo 2º do artigo 68 do RPS, alterado pelo Decreto nº 4.032, de 2001.
A comprovação da exposição ao agente nocivo podem, alternativamente, ser feitas pelos antigos formulários SB-40, DISES-BE-5235, DSS-8030, DIRBEN-8030, desde que emitidos até 31 de dezembro de 2003.
O artigo 66 do Decreto 3.048/99 estabelece critérios para conversão de tempo entre atividades especiais nos casos em que o segurado tenha exercido, sucessivamente, duas ou mais atividades sujeitas a condições especiais:
Art. 66. Para o segurado que houver exercido sucessivamente duas ou mais atividades sujeitas a condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física, sem completar em qualquer delas o prazo mínimo exigido para a aposentadoria especial, os respectivos períodos serão somados após conversão, conforme tabela abaixo, considerada a atividade preponderante:
| TEMPO A CONVERTER | MULTIPLICADORES |
| | PARA 15 | PARA 20 | PARA 25 |
| DE 15 ANOS | - | 1,33 | 1,67 |
| DE 20 ANOS | 0,75 | - | 1,25 |
| DE 25 ANOS | 0,60 | 0,80 | - |
O período de labor sob condições especiais pode convertido para fins de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição ou por idade. Vejamos o disposto no artigo 70 do Decreto 3.048/99:
| TEMPO A CONVERTER | MULTIPLICADORES |
| MULHER (PARA 30) | HOMEM (PARA 35) |
| DE 15 ANOS | 2,00 | 2,33 |
| DE 20 ANOS | 1,50 | 1,75 |
| DE 25 ANOS | 1,20 | 1,40 |
Vale mencionar que a Lei nº 9.032/95 vedou a conversão de tempo comum em especial. Até a publicação da mencionada lei era possível tanto a conversão de tempo especial em comum quanto de tempo em comum em especial para fins de concessão de aposentadoria comum ou especial. CASTRO e LAZZARI (2011, p. 650) entendem que “essa restrição não se deve aplicar ao tempo anterior à edição da lei”. Ou seja, para fins de conversão de tempo faz-se necessária a aplicação da legislação vigente à época da prestação do serviço.
O artigo 69, parágrafo único do Decreto 3.048/99 determina que o segurado que retornar ao exercício de atividades ou operações que o sujeitem aos agentes nocivos, ou nele permanecer, na mesma ou em outra empresa, qualquer que seja a forma de prestação de serviço ou categoria do segurado, terá o seu benefício cessado. Os valores eventualmente percebidos pelo segurado indevidamente pelo segurado que continuou ou retornou ao trabalho em contato com agente nocivo deverão ser devolvidos ao INSS, na forma do artigo 253 da IN 45/2010, INSS/PRESS.
Nesse sentido, vale trazer as sábias palavras de Ivan Kertzman (2012, p. 408):
Registre-se que nos parece que este benefício distorce, de certa forma, a lógica da legislação protetiva. Ocorre aqui uma verdadeira troca de saúde por dinheiro, em que o trabalhador desgasta a sua saúde e, como forma de recompensa, o Estado e toda a sociedade o “premia” com um benefício até o final de sua vida.
Insta gizar que não há vedação legal para que o aposentado especial retorne ao trabalho em atividades comuns. Neste caso, a desaposentação seria possível, mas seria necessária a análise da viabilidade de tal ato, tendo em vista que não há aplicação do fator previdenciário no cálculo da aposentadoria especial.
Logo, caso o aposentado especial retorne ao mercado de trabalho sob condições comuns e este almeje a desaposentação, este deverá solicitar a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição mediante a conversão dos períodos especiais em comuns que deverão ser acrescidos dos demais períodos comuns laborados pelo segurado. Neste caso, o salário-de-benefício será a média aritmética simples dos maiores 80% salários-de-contribuição com a devida aplicação do fator previdenciário.
No caso do fator previdenciário, vale esclarecer que sua aplicação só será vantajosa para o segurado especial caso o fator seja maior que 1 (um), caso contrário haverá diminuição do salário-de-benefício do segurado.
2.3.4. Aposentadoria por Tempo de Contribuição
A Lei nº 8.213/91 prevê a concessão da aposentadoria por tempo de serviço. Ocorre que, com o advento da Emenda Constitucional nº 20/98, este benefício foi substituído pela aposentadoria por tempo de contribuição. Tal mudança se deu com a finalidade de adotar de forma clara o aspecto contributivo e que busca o equilíbrio financeiro e atuarial no regime previdenciário.
Ocorre que o artigo 4º da EC 20/98 determina que “o tempo de serviço considerado pela legislação vigente para efeito de aposentadoria, cumprido até que a lei discipline a matéria, será contado como tempo de contribuição”. Logo, o tempo ficto continua sendo utilizado como tempo de contribuição até que seja editada lei específica sobre o assunto, o que, de acordo com a redação da Lei 8.213/91, ainda não ocorreu, tendo em vista que o artigo 52 desta lei ainda fala em aposentadoria por tempo de serviço, prendo, inclusive, a aposentadoria por tempo de serviço proporcional.
De acordo com Fábio Zambitte Ibrahim (2012, p. 610):
A aposentadoria por tempo de contribuição é um benefício que sofre constantes ataques, sendo que um número razoável de especialistas defende sua extinção. Isso decorre da conclusão de não ser este benefício tipicamente previdenciário, pois não há qualquer risco social sendo protegido – o tempo de contribuição não traz presunção de incapacidade para o trabalho. Outros defendem este benefício, já que, mesmo não tendo risco a proteger, permite uma renovação mais rápida do mercado de trabalho, o que pode ser útil em épocas de desemprego acentuado. Não obstante, o que se vê na prática, são segurados que se aposentam por tempo de contribuição e continuam trabalhando. (...)
Entendo que este benefício, em sua atual configuração, não se coaduna com a lógica protetiva, pois permite a aposentação em idades muito inferiores ao que se poderia rotular de idade avançada. Ainda que o pagamento tenha sido feito por anos a fio, a previdência pública não é poupança, mas sim seguro social, no sentido de atender à clientela protegida no advento de algum sinistro impeditivo de obtenção da remuneração.
A EC 20/98 alterou, dentre outros dispositivos, o artigo 201 da CF/88 estabelecendo, em seu parágrafo 7º, que a aposentadoria por tempo de contribuição é devida ao segurado, tendo como requisitos 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem, e 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher. Há a redução de cinco anos para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio. não há limite de idade para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição.
Com a edição da EC 20/98, a aposentadoria proporcional deixou de existir para aqueles que se filiassem ao RGPS após 16/12/1998, data de publicação da emenda.
Vale ressaltar que não há requisito etário para a aposentadoria por tempo de contribuição integral, no entanto, tal requisito é obrigatório para a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição proporcional.
De acordo com os artigos 25, inciso II e 142 da Lei 8.213/91, c/c os artigos 29, inciso II e 182 do Decreto 3.048/99, a carência mínima para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição é de 180 (cento e oitenta) contribuições mensais.
O salário-de-benefício da aposentadoria por tempo de contribuição integral, conforme artigo 32, inciso I e artigo 39, inciso IV do Decreto 3.048/99, consiste na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, multiplicada pelo fator previdenciário, sendo a renda mensal da aposentadoria equivalente a 100% do salário de benefício.
Vale mencionar que não há óbice legal para que o segurado em gozo desta aposentadoria continue ou mesmo retorne ao mercado de trabalho, sendo obrigatória a contribuição no caso de permanência ou retorno ao labor.
2.3.4.1. Principais Regras de Transição
As duas alterações mais relevantes do Regime Geral de Previdência Social são trazidas pela Emenda Constitucional 20/98 e pela Lei nº 9.876/99.
Enquanto a Emenda Constitucional 20/98 alterou algumas regras de aposentação, a Lei 9.876/99 inovou em outros aspectos, em especial, no cálculo do salário-de-benefício.
2.3.4.1.1. Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/1998
A EC 20/98 é também conhecida como a reforma da previdência. O artigo 9º, caput, da EC 20/98 estabelece a regra de transição para a Aposentadoria por Tempo de Contribuição Integral para os segurados filiados ao RGPS em período anterior à publicação:
Art. 9º Observado o disposto no art. 4° desta Emenda e ressalvado o direito de opção a aposentadoria pelas normas por ela estabelecidas para o regime geral de previdência social, é assegurado o direito à aposentadoria ao segurado que se tenha filiado ao regime geral de previdência social, até a data de publicação desta Emenda, quando, cumulativamente, atender aos seguintes requisitos:
I - contar com cinqüenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; e
II - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:
a) trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos, se mulher; e
b) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior.
(...)
§ 2º O professor que, até a data da publicação desta Emenda, tenha exercido atividade de magistério e que opte por aposentar-se na forma do disposto no caput, terá o tempo de serviço exercido até a publicação desta Emenda contado com o acréscimo de dezessete por cento, se homem, e de vinte por cento, se mulher, desde que se aposente, exclusivamente, com tempo de efetivo exercício de atividade de magistério.
Esta regra é aplicável somente aos segurados filiados ao RGPS em período anterior à publicação da EC 20/98. Este dispositivo determina a conciliação dos requisitos idade, tempo de contribuição e pedágio (adicional de 20% de contribuição). Este adicional incide sobre o tempo de contribuição que faltava para o segurado se aposentar na data da publicação da referida emenda.
Esta regra não é aplicada na prática, tendo em vista que o segurado pode optar pela nova regra e esta não prevê limite de idade.
A Emenda constitucional 20/98 visava a obrigatoriedade da cumulação do requisito idade e tempo de contribuição para as aposentadorias concedidas pelo RGPS e para os Regimes Próprios. Nesse sentido vale transcrever a explicação trazida por Ivan Kertzman (2012, p. 371 e 372):
O Governo Fernando Henrique Cardoso estava empenhado em aprovar o texto da Emenda com a exigência de cumulação para os dois regimes. Houve, entretanto, forte resistência de alguns setores da sociedade que queriam garantir a aposentadoria nos antigos moldes, tanto para o servidor público, quanto para o trabalhador da iniciativa privada.
As regras de aposentadoria dos dois regimes permitiam a concessão de benefícios precocemente, fugindo ao objetivo da Previdência Social: cobrir os riscos sociais. O tempo de serviço ou de contribuição não é risco social a ser coberto pela Previdência, pois nada indica que um segurado que tenha contribuído por 30 anos ou mais não tenha condições de exercer sua atividade. No calor das discussões, lembramos que o Presidente afirmou que quem se aposentava muito cedo era “vagabundo”.
Para viabilizar a aprovação da Emenda Constitucional, tal como o Governo queria, foi retirada do texto a parte que exigia a cumulação dos requisitos de idade e tempo de contribuição para as aposentadorias concedidas pelo RGPS, mantendo-se esta exigência apenas para o setor público, já que havia menos pressões para a alteração das regras dos Regimes Próprios.
Colocou-se, então, como destaque para votação posterior, somente este item. O texto básico da reforma foi aprovado, inclusive constando as regras de transição das aposentadorias do RGPS, mesmo antes da alteração deste regime ser aprovada na votação do destaque. Isso mesmo! Os nossos legisladores conseguiram efetuar a proeza de aprovar uma regra de transição, antes da aprovação da alteração que motivaria tal regra. (...)
Ocorre que, quando foi votado o destaque, em uma das votações mais notórias da Câmara dos Deputados, a necessidade de cumulação de idade com tempo de contribuição para as aposentadorias concedidas pelo INSS não foi aprovada por apenas um voto. Quando o Governo contabilizou os votos, percebeu que o Deputado governista Antônio Kandir, Ex-ministro do Planejamento e Orçamento de FHC, havia votado contra a posição defendida pelo seu partido. Entrevistado pela mídia, alegou que “apertou o botão errado no momento da votação”.
Resultado: a cumulação foi aprovada nos Regimes Próprios e não o foi para o RGPS. Foi, entretanto, aprovada a regra de transição também para o RGPS.
Desse modo, a regra transitória com limite de idade não tem efetiva aplicação, tendo em vista o erro de votação. Logo, qualquer segurado pode aposentar-se por tempo de contribuição integral, sem limite de idade.
Com a finalidade de reduzir os benefícios previdenciários concedidos pelo INSS, nos casos de aposentadorias precoces, a Lei 9.876/99 criou a Fator Previdenciário, que discorreremos mais adiante.
Outro ponto que merece atenção é a aposentadoria de professor. Antes da EC 20/98, o professor, ainda que de nível superior, poderia aposentar-se com a redução de cinco anos. Com a nova redação dada aos artigo 201 e 202 da CF/88 pela referida emenda, tal redução foi restringida somente aos professores que comprovem exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio (artigo 201, §8º, CF/88).
O parágrafo 2º do artigo 9º da EC 20/98 garante aos professores, inclusive os universitários, a conversão de tempo de magistério em tempo comum mediante o acréscimo de dezessete por cento, se homem, e de vinte por cento, se mulher, desde que se aposente, exclusivamente, com tempo de efetivo exercício de atividade de magistério.
Tal conversão é regra excepcional e só é válida para os segurados que se encontrem em regra de transição. Ao se utilizar de tal conversão, o professor terá de seguir a regra transitória na íntegra, cumprindo o pedágio e o limite etário, não podendo converter tempo e utilizá-lo na regra geral.
Em relação à Aposentadoria por Tempo de Contribuição Proporcional, é necessário esclarecer que a mesma foi extinta com o advento da Emenda Constitucional nº 20/98, sendo garantida, apenas, aos segurados filiados ao RGPS até a data da publicação da referida emenda, ou seja, até 16/12/1998.
O artigo 9º, §1º da EC 20/98 traz a regra de transição para concessão da aposentadoria proporcional aos segurados então filiados. Vejamos:
Art. 9º (...)
§ 1º O segurado de que trata este artigo, desde que atendido o disposto no inciso I do caput, e observado o disposto no art. 4° desta Emenda, pode aposentar-se com valores proporcionais ao tempo de contribuição, quando atendidas as seguintes condições:
I - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:
a) trinta anos, se homem, e vinte e cinco anos, se mulher; e
b) um período adicional de contribuição equivalente a quarenta por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior;
II - o valor da aposentadoria proporcional será equivalente a setenta por cento do valor da aposentadoria a que se refere o caput, acrescido de cinco por cento por ano de contribuição que supere a soma a que se refere o inciso anterior, até o limite de cem por cento.
A regra transitória para aposentadoria proporcional também prevê o requisito etário, tempo de contribuição e pedágio sobre o tempo de contribuição que faltava para o segurado possuir direito ao benefício integral. No entanto, este, por sua vez, corresponde ao percentual de 40%.
De acordo com o artigo 188 do Decreto 3.048/99, o valor da aposentadoria proporcional será equivalente a 70% do salário-de-benefício, acrescido de 5% por ano de contribuição que supere a soma do tempo de contribuição faltante com o pedágio, até o limite de 100%
2.3.4.1.2. Lei Ordinária nº 9.876/99
A redação original do artigo 202 da Constituição Federal trazia os parâmetros de cálculos do salário-de-benefício das aposentadorias do RGPS. A Emenda Constitucional nº 20/98 alterou a redação deste e de outros artigos, possibilitando, assim, a disposição sobre o assunto em Lei Ordinária.
A Lei 9.876/99 alterou o período básico de cálculo do salário-de-benefício para todo o período contributivo e a média aritmética passou para 80% dos maiores salários de contribuição deste período.
Antes o PBC incluía apenas os últimos 36 salários-de-contribuição, até o máximo de 48 meses, e a média aritmética era feita em relação a este pequeno período.
Para os segurados filiados antes de 28/11/1999, conforme artigo 3º da Lei 9.876/99, o PBC é todo o período contributivo a partir de julho de 1994:
Art. 3
o Para o segurado filiado à Previdência Social até o dia anterior à data de publicação desta Lei, que vier a cumprir as condições exigidas para a concessão dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, no cálculo do salário-de-benefício será considerada a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994, observado o disposto nos
incisos I e II do caput do art. 29 da Lei no 8.213, de 1991, com a redação dada por esta Lei.
Vale mencionar que, de acordo com o artigo 3º, §2º, Lei 9.876/99, o divisor considerado no cálculo da média aritmética, nos casos de aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial, não poderá ser inferior a sessenta por cento do período decorrido da competência julho de 1994 até a data de início do benefício, limitado a cem por cento de todo o período contributivo.
Esta lei também criou o fator previdenciário, que explicaremos no próximo tópico.
O artigo 5º desta lei determina a aplicação progressiva do fator previdenciário com a aplicação do fator de forma gradual para os benefícios concedidos nos cinco primeiros anos de sua instituição (novembro/1999 a novembro/2004), incidindo sobre 1/60 do salário-de-benefício, por mês que se seguir a publicação da Lei 9.876/99, cumulativamente e sucessivamente, até completar 60/60 da referida média. Ou seja, o fator não era aplicado na sua integralidade, mas sim de modo progressivo. A aplicação integral do fator previdenciário sobre a média começou a partir de dezembro/2004.
2.4. Fator Previdenciário
O parágrafo 7º do artigo 29 da Lei 8.213/91, incluído pela Lei nº 9.876/99, determina que “o fator previdenciário será calculado considerando-se a idade, a expectativa de sobrevida e o tempo de contribuição do segurado ao se aposentar”, segundo a seguinte fórmula constante do Anexo da Lei 9.876/99:
onde:
f = fator previdenciário;
Es = expectativa de sobrevida no momento da aposentadoria;
Tc = tempo de contribuição até o momento da aposentadoria;
Id = idade no momento da aposentadoria; e
a = alíquota de contribuição correspondente a 0,31.
O artigo 29, §9º da Lei 8.213/91 dispõe que, para efeito de aplicação do fator previdenciário, serão adicionados ao tempo de contribuição:
Art. 29 (...)
II - cinco anos, quando se tratar de professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio;
(Incluído pela Lei nº 9.876, de 26.11.99) III - dez anos, quando se tratar de professora que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio.
(Incluído pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)
O fator previdenciário se aplica somente às aposentadorias por tempo de contribuição e por idade, sendo facultativo em relação a esta última.
A aplicação do fator será favorável caso este seja maior que “1” e a média esteja abaixo do valor teto vigente, caso contrário, gera diminuição no valor mensal do benefício do segurado, sendo, neste último caso, desestímulo à aposentadoria precoce.
Neste ponto vale citar o Projeto de Lei 3.299/08 que versa sobre o fim do fator previdenciário. Tal projeto tem por fundamento a idéia de incluir um limite de idade mínimo para aposentadoria por tempo de contribuição, o que, na verdade, era a intenção da Emenda Constitucional nº 20/98.
O Projeto de Lei 3.299/08 Substitutivo, de relatoria do deputado Pepe Vargas estabelece que o trabalhador não terá perdas ao se aposentar quando o somatório da idade e do tempo de contribuição for de 95 anos para homens e 85 anos para mulheres. Vejamos trecho do voto do relator:
Sendo assim, no lugar das alternativas apresentadas até aqui ou da simples extinção do fator previdenciário, propomos que esse coeficiente não incida sobre a média dos salários-de-contribuição do segurado quando a soma da idade com o respectivo tempo de contribuição, ambos considerados na data do requerimento do benefício, atinja noventa e cinco anos, para o homem, e oitenta e cinco anos, para a mulher, e desde que esse tempo de contribuição não seja inferior a trinta e cinco anos, para o homem, e a trinta anos, para a mulher.
Desse modo, a partir do momento em que preencha os requisitos acima mencionados, o segurado terá direito a uma renda mensal sem qualquer redução decorrente de sua expectativa de sobrevida.
No entanto, ainda não há definição sobre o possível término do fator previdenciário até o presente momento, mas é de ressaltar que sua extinção pura e simples é indesejada, pois permitiria aposentadorias precoces e sem o devido risco social a ser protegido.
2.5. Abono Permanência
A redação original do artigo 5º, §3º da Lei Orgânica da Previdência Social de 1960 (Lei 3.807/60 – LOPS) proibia nova filiação ao regime de previdência da pessoa jubilada. Nesse sentido podemos citar a redação original do artigo 30, §1º da mesma lei que condicionava a data de início da aposentadoria à data de entrada do requerimento ou à data do afastamento da atividade por parte do segurado:
Art. 30 (...)
§ 1º A data do início da aposentadoria por velhice será a da entrada do respectivo requerimento ou a do afastamento da atividade por parte do segurado, se posterior àquela.
A LOPS, no entanto, estimulava a protelação da aposentadoria no tempo, mediante estímulo à permanência do segurado na atividade laborativa. Vejamos a redação do artigo 32, §§ 3º, 4º e 5º da LOPS:
Art 32. A aposentadoria por tempo de serviço será concedida ao segurado que completar 30 (trinta) e 35 (trinta e cinco) anos de serviço, respectivamente, com 80% (oitenta por cento) do "salário de benefício" no primeiro caso, e, integralmente, no segundo.
(...)
§ 3º Todo segurado que, com direito ao gôzo da aposentadoria de que trata êste artigo, optar pelo prosseguimento no emprêgo, ou na atividade, fará jus a um abono mensal de 25% (vinte e cinco por cento) do salário-de-benefício, a cargo da previdência social. (Redação dada pelo
Decreto-Lei nº 66, 21.11.1966)
§ 4º Todo segurado que com idade de 55 anos e com direito ao gôzo pleno da aposentadoria de que trata êste artigo optar pelo prosseguimento na emprêsa na qualidade de assalariado, fará jus a um abono mensal de 25% (vinte e cinco por cento) do salário de benefício, pago pela instituição de previdência social em que estiver inscrito.
§ 5º O abono de que trata o parágrafo anterior não se incorpora à aposentadoria ou pensão.
Caso o segurado que adimpliu o direito à aposentadoria optasse pelo prosseguimento na atividade remunerada, este teria direito à concessão do abono mensal, pago pela Previdência, no valor de 25% do salário-de-benefício, sendo que este abono não se incorporaria à futura aposentadoria ou pensão. Logo, a extinção deste abono dava-se pela concessão da aposentadoria ou por morte do segurado, ou mesmo quando da emissão de certidão de tempo de serviço, para fins de contagem recíproca.
O artigo 10, §4º da Lei 5.890/73 alterou o percentual do abono permanência para 25% (vinte e cinco por cento) do salário de benefício, para o segurado que contar 35 (trinta e cinco) ou mais anos de atividade, e para 20% (vinte por cento) do salário de benefício, para o segurado que tiver entre 30 (trinta) e 35 (trinta e cinco) anos de atividade:
O artigo 87 da Lei 8.213/91 manteve o percentual do abono permanência em 25% para o segurado com 35 (trinta e cinco) anos ou mais de serviço e para a segurada com 30 (trinta) anos ou mais de serviço.
O abono permanência em serviço esteve presente na legislação do Regime Geral de Previdência Social, desestimulando as aposentadorias precoces, até o advento da Lei 8.870/94, que revogou, dentre outros, o artigo 87 da Lei 8.213.
2.6. Pecúlio
O Decreto-Lei nº 66/66 alterou a redação do artigo 5º §3º da LOPS, admitindo, assim, nova filiação à previdência do segurado aposentado que retorna à atividade laborativa. Vejamos:
§ 3º O aposentado pela previdência social que voltar a trabalhar em atividade sujeita ao regime desta Lei será novamente filiado ao sistema, sendo-lhe assegurado, em caso de afastamento definitivo da atividade, ou, por morte, aos seus dependentes, um pecúlio em correspondência com as contribuições vertidas nesse período, na forma em que se dispuser em regulamento, não fazendo jus a quaisquer outras prestações, além das que decorrerem da sua condição de aposentado.(Redação dada pelo
Decreto-Lei 66, 21.11.1966)"
Neste ponto, vale fazer menção ás palavras de Hermes Arrais Alencar (2011, p. 68)
O novel regramento institui a figura do pecúlio, com vistas a trazer equilíbrio na nova relação estabelecida entre a pessoa aposentada que dá início à nova vida laboral e a Previdência. Dessa relação exsurge, de um lado, a exigência legal de o jubilado contribuir ao regime previdenciário sem que, de outra monta, possa esse tributo repercutir em proveito do aposentado. Assim, para evitar o enriquecimento ilícito estatal, em receber valores contributivos sem, em contrapartida, assegurar qualquer mais valia aos rendimentos da aposentadoria, e nem mesmo, possibilitar a percepção de outros benefícios, determinou o legislador que houvesse a devolução das contribuições recebidas dos aposentados pela Previdência, a restituição é devida a contar da data do efetivo afastamento do jubilado da atividade laboral.
O pecúlio correspondia ao valor total pago a título de contribuição previdenciária a ser restituído ao aposentado quando da cessação da nova filiação. A bem da verdade, o pecúlio formava uma espécie de capital próprio, não servindo, assim, para o sistema de proteção social.
O direito ao pecúlio esteve presente, também, na Lei 8.213/91, no entanto, a Lei 8.870/94 revogou o inciso II do artigo 81 da Lei de Benefícios, que assegurava o direito ao pecúlio ao segurado aposentado.
2.7. Abono de Retorno à Atividade
O abono de retorno é um importante instrumento criado pelo artigo 12 da Lei 5.890/73 acerca do retorno do jubilado ao mercado de trabalho:
Art. 12. O segurado aposentado, por tempo de serviço, que retornar à atividade será normalmente filiado e terá suspensa sua aposentadoria, passando a perceber um abono, por todo o novo período de atividade, calculado na base de 50% (cinqüenta por cento) da aposentadoria em cujo gozo se encontrar.
§ 1º Ao se desligar, definitivamente, da atividade, o segurado fará jus ao restabelecimento da sua aposentadoria suspensa. devidamente reajustada e majorada de 5% (cinco por cento) do seu valor, por ano completo de nova atividade, até o limite de 10 (dez) anos.
§ 2º O segurado aposentado que retornar à atividade é obrigado a comunicar, ao Instituto Nacional de Previdência Social, a sua volta ao trabalho, sob pena de indenizá-lo pelo que lhe for pago indevidamente, respondendo solidariamente a empresa que o admitir.
§ 3º Aquele que continuar a trabalhar após completar 35 (trinta e cinco) anos de atividade terá majorada sua aposentadoria, por tempo de serviço, nas bases previstas no § 1º deste artigo.
§ 4º Aplicam-se as normas deste artigo ao segurado aposentado por velhice e em gozo de aposentadoria especial que retornar à atividade.
§ 5º O segurado aposentado por invalidez que retornar à atividade terá cassada a sua aposentadoria.
Com o abono de retorno, a aposentadoria era suspensa, sendo restabelecida as contribuições à Previdência Social e o aposentado passava a ter direito ao abono de retorno no valor de 50% da aposentadoria, enquanto durasse a prestação de serviço.
As contribuições vertidas pelo segurado com a aposentadoria suspensa repercutiam como fator de recálculo da aposentadoria por ocasião do afastamento ao trabalho.
De acordo com o artigo 12, §1º da Lei 5.890/73, ao se desligar, definitivamente, da atividade, o segurado faria jus ao restabelecimento da sua aposentadoria suspensa, devidamente reajustada e majorada de 5% (cinco por cento) do seu valor, por ano completo de nova atividade, até o limite de 10 (dez) anos.
Infelizmente o abono de retorno à atividade durou pouco tendo em vista que o artigo 2º da Lei nº 6.210/75 colocou fim ao abono de retorno e restabeleceu o pecúlio:
Art 2º O aposentado pela previdência social que voltar a trabalhar em atividade sujeita ao regime da Lei número 3.807, de 26 de agosto de 1960, será novamente filiado ao INPS, sem suspensão de sua aposentadoria, abolindo o abono a que se refere o artigo 12, da Lei número 5.890, de 8 de junho de 1973, e voltando a ser devidas com relação à nova atividade todas as contribuições, inclusive da empresa, prevista em lei.
Novamente, saudoso é o entendimento de Hermes Arrais Alencar (2011, p.70):
Aqui evidenciamos a melhor correlação estabelecida entre as contribuições satisfeitas pelo segurado-aposentado que retorna à atividade remunerada e a proteção previdenciária. Esse benefício de tão interessante retirou a valia do abono permanência, afinal, ao segurado elegível à aposentação tinha melhor proveito a imediata aposentadoria com retorno subseqüente ao labor, com direito à metade do valor da aposentadoria, e, ainda, de elevar o valor da renda mensal suspensa conforme o número de anos que laborasse após aposentado. Enquanto que o abono de permanência ostentava valor inferior, de 25% do salário-de-benefício sem qualquer repercussão no cálculo da derradeira aposentadoria.
(...)
Caso presente o abono de retorno em nosso cenário jurídico-previdenciário, não haveríamos de discutir pedidos formulados por aposentados no sentido de desfazimento do ato administrativo de concessão do benefício para efeito de cômputo do labor exercido após a jubilação, tempo no qual há efetivo recolhimento de contribuições, sem qualquer proveito direito (na compreensão administrativa) ao aposentado que as verteu.
3. HISTÓRICO DA DESAPOSENTAÇÃO
Como mencionado nos tópicos anteriores, o abono permanência e o pecúlio foram retirados do contexto previdenciário com a promulgação da Lei nº 8.870/94. No entanto, essa lei, de forma sensata, promoveu a isenção contributiva por parte dos trabalhadores que aposentados. Vejamos a redação do artigo 24 da Lei 8.870/94:
Art. 24. O aposentado por idade ou por tempo de serviço pelo Regime Geral da Previdência Social que estiver exercendo ou que voltar a exercer atividade abrangida pelo mesmo, fica isento da contribuição a que se refere o art. 20 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.
Parágrafo único. O segurado de que trata o caput deste artigo que vinha contribuindo até a data da vigência desta lei receberá, em pagamento único, o valor correspondente à soma das importâncias relativas às suas contribuições, remuneradas de acordo com o Índice de Remuneração Básica dos Depósitos de Poupança com data de aniversário do primeiro dia, quando do afastamento da atividade que atualmente exerce.
Ocorre que a Lei nº 9.032/95 acrescentou o parágrafo quarto ao artigo 12 da Lei 8.212/91, determinando, assim, que o aposentado que volta a exercer atividade abrangida pelo Regime Geral de Previdência Social torna-se segurado obrigatório em relação a essa atividade, decorrendo desta filiação obrigatória o dever de contribuir. Vejamos a redação do artigo 12, §4º da Lei 8.212/91:
Art. 12 (...)
§ 4º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social-RGPS que estiver exercendo ou que voltar a exercer atividade abrangida por este Regime é segurado obrigatório em relação a essa atividade, ficando sujeito às contribuições de que trata esta Lei, para fins de custeio da Seguridade Social.
(Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.032, de 28.4.95).
Ora, com a extinção do abono permanência e do pecúlio e com a obrigatoriedade da contribuição previdenciário por parte do segurado aposentado, estes começaram a buscar, com a desaposentação, uma forma de compensação pela extinção desses dois benefícios.
4. CONCEITO DE DESAPOSENTAÇÃO
Para CASTRO e LAZZARI (2011, p. 599) a desaposentação “é o ato de desfazimento da aposentadoria por vontade do titular, para fins de aproveitamento do tempo de filiação em contagem para nova aposentadoria, no mesmo ou em outro regime previdenciário.”.
Fábio Zambitte Ibrahim (2011, p. 35) oferece o seguinte conceito:
A desaposentação, portanto, como conhecida no meio previdenciário, traduz-se na possibilidade do segurado renunciar à aposentadoria com o propósito de obter benefício mais vantajoso, no Regime Geral de Previdência Social ou em Regime Próprio de Previdência Social, mediante a utilização de seu tempo de contribuição. Ela é utilizada colimando a melhoria do status financeiro do aposentado.
(...) O objetivo dela é liberar o tempo de contribuição utilizado para a aquisição da aposentadoria, de modo que este fique livre e desimpedido para averbação em outro regime ou para novo benefício no mesmo sistema previdenciário, quando o segurado tem tempo de contribuição posterior à aposentação, em virtude de continuidade laborativa.
Para Wladimir Novaes Martinez (2011, p. 38 e 46):
Desaposentação é ato administrativo formal vinculado, provocado pelo interessado no desfazimento da manutenção das mensalidades da aposentadoria, que compreende uma abdicação com declaração oficial desconstitutiva.
(...)
Basicamente, então, a desaposentação é uma renúncia às mensalidades da aposentação, sem prejuízo do tempo de serviço ou do tempo de contribuição, per se irrenunciáveis, seguida ou não de volta ao trabalho, restituindo-se o que for atuarialmente necessário para a manutenção do equilíbrio financeiro dos regimes envolvidos com o aproveitamento do período anterior no mesmo ou em outro Regime de Previdência Social, sempre que a situação do segurado melhorar e isso não causar prejuízo a terceiros.
Ainda segundo MARTINEZ (2011, p. 224):
A desaposentação é uma renúncia expressa, oficial e formal por parte do aposentado que está recebendo um benefício legitimamente concedido, com a preservação do tempo de contribuição (que é indisponível), pasa cessar a manutenção desse benefício e ser requerido outro, no mesmo regime ou num outro regime de previdência social.
Logo, a desaposentação consiste na soma do ato de renúncia a atual aposentadoria com a finalidade de computar o período laborado após o início à jubilação para fins de concessão de nova aposentadoria mais vantajosa em favor do segurado.
Vale mencionar que são duas as possibilidades de desaposentação: averbação de tempo de contribuição em outro regime previdenciário ou contagem deste tempo posterior à aposentação no mesmo regime.
5. ARGUMENTOS FAVORÁVEIS À DESAPOSENTAÇÃO
5.1. Necessária contrapartida da contribuição previdenciária
Como já vimos nos tópicos anteriores, a Lei nº 9.032/95 acrescentou o parágrafo quarto ao artigo 12 da Lei 8.212/91, determinando, assim, que o aposentado que volta a exercer atividade abrangida pelo Regime Geral de Previdência Social torna-se segurado obrigatório em relação a essa atividade, decorrendo desta filiação obrigatória o dever de contribuir.
Ora, o artigo 195, parágrafo 5º da constituição Federal institui a Regra da Contrapartida, na qual “nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total”.
Nesse sentido, vale transcrever o entendimento de Adriane Bramante de Castro Ladenthin e Viviane Masotti (2011, p. 99):
Se há contribuição e não haverá concessão de benefício, estar-se-á infringindo a função social para qual foi criado o sistema de seguridade social, sobressaindo-se apenas a questão fiscal, contrário aos fins precípuos da Ordem Social. Ora, se o segurado se aposentou, continuou contribuindo, não tem direito a nenhum benefício, sua contribuição deixa de ter natureza de contribuição social e passa a ser tributo. Além disso, a existência de contribuição como qualquer segurado sem que possa usufruir dos benefícios destinados aos segurados não aposentados, fere não só a regra da precedência de custeio, como o princípio da isonomia!
Ora, as contribuições vertidas pelo segurado devem garantir a contraprestação por parte da Autarquia Previdenciária. Entender o contrário seria admitir a violação do artigo 201, §11 da Constituição Federal:
Art. 201 (...)
§11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei. (Incluído dado pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) (g.n)
Assim dispõe o doutrinador Fábio Zambitte Ibrahim (2011, p.60):
A contributividade dos sistemas previdenciários, regra fundamental do sistema, ao mesmo tempo em que gera um ônus financeiro aos segurados, também produz um bônus, materializado na possibilidade de aplicar tais recursos em hipóteses diversas, nem todas mapeadas pela legislação previdenciária. Não há como a Administração Pública ignorar esta prerrogativa ao segurado, que pode muito bem se desfazer de um benefício atual visando à transferência de seu tempo de contribuição para novo benefício.
Portanto, as contribuições previdenciárias devem gerar consequente repercussão em benefícios. Logo, levando em consideração a desaposentação, se o aposentado que continua ou retorna ao mercado de trabalho é contribuinte obrigatório da Previdência Social (art. 12, §4º, Lei nº 8.213/91) as contribuições do jubilado devem lhe garantir uma repercussão em benefício.
5.2. Natureza disponível e patrimonial da aposentadoria
A aposentadoria, segundo Wladimir Novaes Martinez (2011, p. 37) é “direito patrimonial, por ser próprio e assegurado por uma determinada pessoa e, derradeiramente disponível, já que apenas depende de sua volição de vontade.”.
Vale transcrever, ainda, as seguintes palavras de Wladimir Novaes Martinez (2011, p. 40):
Tida a aposentação, inicialmente como ato unilateral que vincula contratualmente a seguradora, obrigando-a a atender à pretensão (sempre que reunidos os requisitos legais e a isso não podendo se escusar, ainda que seja um mau risco), a desaposentação é ato pessoal que só depende da vontade do titular do direito, que, claro, terá de atender aos seus pressupostos.
Assim, o direito à aposentadoria é de caráter personalíssimo e patrimonial, sendo recebido sob forma de prestação pecuniária; logo é direito disponível, condicionado à vontade do segurado.
5.3. Princípio da legalidade
O artigo 5º, inciso II da Constituição Federal de 1988 determina que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;”. Tal preceito determina a aplicação da autonomia da vontade em favor dos particulares, permitindo, a estes, a prática de tudo o que a lei não proíbe.
A Administração Pública, com base nesse princípio entende que o desfazimento da aposentadoria só é viável com previsão expressa em lei, tendo em vista que o princípio da legalidade para a Administração Pública, conforme o artigo 37 da Constituição Federal, é entendido como o fazer ou deixar de fazer somente aquilo que está disposto em lei.
Segundo Fábio Zambitte Ibrahim (2011, p. 70, 71 e 97):
Ademais, não se pode alegar a ausência de previsão legal para o exercício das prerrogativas inerentes à liberdade da pessoa humana, pois cabe a esta, desde que perfeitamente capaz, julgar a condição mais adequada para sua vida, de ativo ou inativo, aposentado ou não. O princípio da dignidade da pessoa humana repulsa tamanha falta de bom senso, sendo por si só fundamento para a reversibilidade plena do benefício.
(...)
Após a análise dos principais aspectos da desaposentação, é inevitável concluir-se pela sua legitimidade, seja perante a Constituição, seja sob o aspecto legal, inexistindo qualquer vedação expressa à opção pelo segurado em desfazer seu ato concessório do benefício previdenciário de aposentadoria, desde que visando à prestação melhor, seja no mesmo ou em outro regime previdenciário.
Ora, a ausência de previsão legal acerca do instituto da desaposentação não é obstáculo para concessão de nova aposentadoria em favor do segurado, tendo em vista que a este é permitida qualquer conduta não vedada por Lei ou pela Constituição.
Nesse sentido, vale transcrever as sábias palavras de Adriane Bramante de castro Ladenthin e Viviane Masotti (2011, p. 92):
Não há qualquer impedimento constitucional ou legal que impeça o segurado de renunciar à sua aposentadoria para obter nova aposentadoria, mais vantajosa. Muito pelo contrário, em se tratando de um direito fundamental social, a busca pela melhoria das condições financeiras, aliada à continuidade das contribuições sociais, DEVE permitir ao segurado aposentadoria digna, permitindo-lhe somar TODO o tempo trabalhado, pois o trabalho é o que dignifica o homem.
Em contraponto, um dos argumentos contrários à desaposentação seria a proibição expressa de renúncia de aposentadoria por idade, tempo de contribuição e especial constantes no artigo 181-B do Decreto 3.048/99. Vejamos:
Art. 181-B. as aposentadoria por idade, tempo de contribuição e especial concedidas pela previdência social, na forma deste Regulamento, são irreversíveis e irrenunciáveis
Parágrafo único. O segurado pode desistir do seu pedido de aposentadoria desde que manifeste esta intenção e requeira o arquivamento definitivo do pedido antes da ocorrência do primeiro de um dos seguintes atos:
I – recebimento do primeiro pagamento do benefício; ou
II – saque do respectiva Fundo de Garantia do Tempo de Serviço ou do Programa de Integração Social.
No entanto, vale mencionar o artigo 84, inciso IV da Constituição Federal impõe os limites do podes regulamentar:
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
(...)
IV – Sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;
Logo, temos que os regulamentos não podem extrapolar os limites definidos na lei, servindo, simplesmente, para a fiel execução desta.
Nesse diapasão, vale citar Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2012, p. 229):
O decreto de execução [ou regulamentar] deve-se restringir-se ao conteúdo da lei, explicando-o, detalhando seus dispositivos. As leis devem ser redigidas em termos gerais; o detalhamento necessário à sua aplicação é efetuado pelo Poder executivo, o qual não pode restringir, nem ampliar, muito menos contrariar, as hipóteses nela previstas.
Portanto, a recusa pela Autarquia Previdenciária Federal dos pedidos de desaposentação, encontrando respaldo apenas em Regulamento, não pode prosperar, pois a Administração Pública está vinculada ao Princípio da Legalidade, ou seja, não havendo lei expressa determinando a vedação da renúncia à aposentadoria, não pode a Autarquia negar o pedido de desaposentação com base em Decreto Regulamentar.
5.4. In dúbio pro misero e ausência de violação do ato jurídico perfeito
Inicialmente vale transcrever o entendimento de ALEXANDRINO e PAULO (2012, p. 449) acerca do ato jurídico perfeito:
Ato perfeito é aquele que está pronto, terminado, que já concluiu o seu ciclo, suas etapas de formação; tem-se um ato perfeito quando já se esgotaram todas as suas fases necessárias a sua produção. Seu processo de formação está concluído. A perfeição diz respeito ao processo de elaboração do ato: está perfeito o ato em que todas as etapas de seu processo de produção foram concluídas.
(...)
A perfeição está relacionada com a finalização das etapas de formação do ato, com o término das fases de sua produção, previstas na lei como necessárias a que o ato se considere pronto, concluído, formado.
A previsão constitucional da inviolabilidade do ato jurídico perfeito e um direito do indivíduo em face do Estado, não podendo ser utilizado para este negar direitos àquele.
Em relação ao direito previdenciário, o ato de concessão da aposentadoria assume a condição de ato jurídico perfeito após o tramite completo previsto na legislação.
De acordo com Fábio Zambitte Ibrahim (2011, p. 48, 49, 51 e 59):
(...) a garantia ao ato jurídico perfeito que materializa a aposentadoria tem claro propósito de assegurar a manutenção da prestação devida ao segurado, em razão de sue mister durante anos.
(...)
Sem embargo da necessária garantia ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido, não podem tais prerrogativas constitucionais compor impedimentos ao livre exercício do direito. A normatização constitucional visa, com tais preceitos, assegurar que direitos não sejam violados, e não limitar a fruição dos mesmos. O entendimento em contrário viola frontalmente o que se busca na Lei Maior.
Segurança jurídica, de modo algum, significa a imutabilidade das relações sobre as quais há a incidência da norma jurídica, mas sim a garantia da preservação do direito, o qual pode ser objeto de renúncia por parte de seu titular em prol de situação mais benéfica.
(...)
Nunca é demais repetir: as garantias do ato jurídico perfeito, do direito adquirido e da coisa julgada visam assegurar a própria razão de ser do direito, que é a pacificação social, por meio da permanente intencionalidade do valor justiça, e, justamente em razão deste componente valorativo, não devem tais prerrogativas transmudar-se em impedimentos insuperáveis à consecução de determinado propósito, em detrimento da coletividade.
(...)
Enfim, as garantias constitucionais, entre elas a inviolabilidade do ato jurídico perfeito, têm como destinatários os indivíduos que delas possam usufruir em seu proveito, sendo distorção flagrante da norma constitucional qualquer tentativa de utilizá-las em sentido contrário aos interesses daqueles que são objeto de sua proteção.
No mesmo sentido é o entendimento de Wladimir Novaes Martinez (2011, p. 66):
Sustenta-se cansativamente não haver ofensa ao ato jurídico perfeito, considerado uma garantia do indivíduo e não da autarquia federal.
Renunciar a essa garantia visando maior proteção sem prejudicar o sistema é realizar outro ato jurídico perfeito, em si mesmo, que é a desaposentação.
Daí entende-se que as normas previdenciárias tem por objetivo, dentre outros, a proteção da dignidade da pessoa humana e os preceitos contidos no ordenamento jurídico não podem ser invocados para prejudicar o segurado que, por sua vez, é a parte hipossuficiente da relação previdenciária.
5.5. Inexistência de obrigação de devolução dos valores auferidos pelo segurado
A aposentadoria é benefício previdenciário que possui como uma de suas finalidades a substituição da renda do segurado, sendo usada, portanto, para fins de subsistência do segurado aposentado e de sua família.
O benefício previdenciário, tendo o nítido caráter alimentar, está respaldado no Princípio da Irrepetibilidade dos alimentos, não sendo possível a cobrança e devolução dos valores recebidos de boa-fé.
Fábio Zambitte Ibrahim (2011, p.64) possui o entendimento de não ser necessária a devolução dos valores percebidos pelo segurado a fim de obter nova aposentadoria mais vantajosa. Vejamos:
No primeiro caso, ou seja, da desaposentação no mesmo regime, não há de se falar em restituição de valores percebidos, (...)
A exigência da restituição de valores recebidos dentro do mesmo regime previdenciário implica obrigação desarrazoada, pois se assemelha ao tratamento dado em caso de ilegalidade na obtenção da prestação previdenciária.
A desaposentação em mesmo regime previdenciário é, em verdade, um mero recálculo do valor da prestação em razão de novas cotizações do segurado. Não faz o menor sentido determinar a restituição de valores fruídos no passado.
Em relação á mudança de regime previdenciária Fábio Zambitte Ibrahim (2011, p. 65) faz a seguinte análise:
Todavia, sendo o regime financeiro adota o de repartição simples, como nos regimes previdenciários públicos em nosso país, não se justifica tal desconto, pois o benefício não tem sequer relação direta com a cotização individual, já que o custeio é realizado dentro do sistema de pacto intergeracional, com a população atualmente ativa sustentando os benefícios dos hoje inativos.
Zambitte (2011, p.64 e 65) defende que a devolução dos valores só é devida entre regimes quando o regime se mantém mediante sistema de capitalização individual, tendo em vista que “o benefício é concedido mediante acumulação de capitais em conta individual, variando o benefício de acordo com o nível contributivo e o tempo de acumulação.”.
Fábio Zambitte Ibrahim (2011, p. 68) concluiu que a devolução dos valores percebidos pelo segurado enquanto aposentado é “apresentada como mais um subterfúgio dos que recusam a admitir a desaposentação, sendo mera tentativa de dissipar as pretensões dos segurados interessados no instituto ora desenvolvido.”.
Para Adriane Bramante de Castro Ladenthin e Viviane Masotti (2011, p.104), além do caráter alimentar dos benefícios previdenciário e do princípio da irrepetibilidade dos alimentos, nosso sistema previdenciário de repartição impede o cálculo do valor a ser ressarcido:
Ademais, considerando que nosso sistema previdenciário é de repartição simples e não de capitalização, não há como individualizar a conta do segurado para calcular o valor efetivamente a ser ressarcido ao sistema, não podendo imputar este ônus ao segurado hipossuficiente.
Nesse ponto vale lembrar que as hipóteses de desconto ou devolução de valores ao INSS estão previstas no artigo 115 da Lei nº 8.213/91:
Art. 115. Podem ser descontados dos benefícios:
I - contribuições devidas pelo segurado à Previdência Social;
II - pagamento de benefício além do devido;
III - Imposto de Renda retido na fonte;
IV - pensão de alimentos decretada em sentença judicial;
V - mensalidades de associações e demais entidades de aposentados legalmente reconhecidas, desde que autorizadas por seus filiados.
VI - pagamento de empréstimos, financiamentos e operações de arrendamento mercantil concedidos por instituições financeiras e sociedades de arrendamento mercantil, públicas e privadas, quando expressamente autorizado pelo beneficiário, até o limite de trinta por cento do valor do benefício.
(Incluído pela Lei nº 10.820, de 17.12.2003)
Portanto, não há que se falar em devolução de valores recebidos em virtude da aposentadoria renunciada, tendo em vista a inexistência de irregularidade na concessão do benefício ou má-fé do beneficiário no recebimento da aposentadoria renunciada.
5.6. Inexistência de violação ao artigo 18 da Lei 8.213
O artigo 18, §2º da Lei nº 8.213/91 é outro argumento utilizado pelo Instituto Nacional de Seguro Social para negar a desaposentação ao segurado aposentado que retorna ao mercado de trabalho. Vejamos a redação deste parágrafo:
Art. 18. (...)
§2º o aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social – RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado. (g.n)
A lei menciona a expressão aposentado, logo, quando o segurado renuncia à aposentadoria para obter nova aposentadoria, o segurado deixa de ser aposentado e passa para a condição de desaposentado, não lhe sendo aplicável a vedação contida no artigo acima transcrito.
Adriane Bramante de castro Ladenthin e Viviane Masotti (2011, p. 109) manifesta este mesmo entendimento:
Ora, quando o segurado renuncia à aposentadoria para obter outra mais vantajosa, o ato administrativo de concessão é desfeito. Assim, ele deixa de ser aposentado e, quando isso ocorre, o artigo em comento não lhe é cabível, pois o sujeito para o qual se destina o artigo deixou de existir quando se desaposentou. Passou da situação de aposentado para a situação de desaposentado.
Vale lembrar que, com a desaposentação, o segurado não objetiva a percepção de duas aposentadoria, mas sim, a percepção de uma aposentadoria mais vantajosa mediante o cômputo do período laborado após a primeira jubilação e, consequentemente, suas respectivas contribuições.
Nesse sentido, as palavras de Wladimir Novaes Martinez (2011, p. 106)
O texto, se não é inútil à luz do que dispõe o PBPS, é inócuo, uma vez que a percepção de uma primeira aposentadoria torna impossível a percepção simultânea de qualquer outro benefício (art. 124, II).
Possivelmente o legislador quis com esse bis in idem reforçar a idéia da acumulação indevida, mas a desaposentação adota a natureza de uma revisão de cálculo da renda mensal mantida com o cômputo das contribuições vertidas após a aposentação.
Logo, com o ato da renúncia da aposentadoria, a figura do aposentado deixa de existir passando o segurado para a condição de desaposentado, não sendo aplicável a vedação contida no parágrafo 2º do artigo 18 da Lei nº 8.213/91.
5.7. Viabilidade Atuarial
Para os defensores da impossibilidade da desaposentação, este é o argumento mais utilizado, tendo em vista seu aspecto econômico. Dentre eles, vale citar Wladimir Novaes Martinez (2011, p. 46):
(...) a desaposentação é uma renúncia às mensalidades da aposentação, sem prejuízo do tempo de serviço ou do tempo de contribuição, per se irrenunciáveis, seguida ou não de volta ao trabalho, restituindo-se o que for atuarialmente necessário para a manutenção do equilíbrio financeiro dos regimes envolvidos com o aproveitamento do período anterior no mesmo ou em outro Regime de Previdência Social, sempre que a situação do segurado melhorar e isso não causar prejuízo a terceiros.
Ocorre que, de acordo com a lei, entende-se que a regra geral seria o segurado aposentar e permanecer nesta condição. No entanto é sabido que tal fato não é o que ocorre na prática. As dificuldades financeiras e a necessidade de manter o mesmo padrão de vida obrigam o aposentado a permanecer ou mesmo retornar à atividade laborativa para complementar a renda percebida a título de aposentadoria.
Como já mencionado, a Lei 9.032/95 determinou que o segurado aposentado que retornasse ao mercado de trabalho seria contribuinte obrigatório e não trouxe a previsão de nenhuma contraprestação previdenciária referente às contribuições vertidas por este segurado-aposentado.
Logo, com a continuação da atividade laboral e com o consequente recolhimento obrigatório das contribuições previdenciárias, as contribuições após a jubilação não eram atuaria e financeiramente esperadas.
Nesse sentido Fábio Zambitte Ibrahim (2011, p. 59, 60 e 98) discorre sobre a viabilidade atuarial da desaposentação:
Do ponto de vista atuarial, a desaposentação é plenamente justificável, pois se o segurado já goza de benefício, jubilado dentro das regras vigentes, atuarialmente definidas, presume-se que neste momento o sistema previdenciário somente fará desembolsos frente a este beneficiário, sem o recebimento de qualquer cotização, esta já feita durante o período passado.
Todavia, caso o beneficiário continue a trabalhar e contribuir, esta nova cotização gerará excedente atuarialmente imprevisto, que certamente poderia ser utilizado para obtenção de novo benefício, abrindo-se mão do anterior de modo a utilizar-se do tempo de contribuição passado. Daí vem o espírito da desaposentação, que é renúncia de benefício anterior em prol de outro melhor.
Da mesma forma, caso o segurado deseje ingressar em novo regime de previdência, também não há impedimento atuarial para o mesmo, pois o RGPS irá deixar de efetuar os pagamentos ao segurado, vertendo os recursos acumulados ao regime próprio, mediante compensação financeira. Aqui também inexiste prejuízo ao RGPS, pois ainda que o segurado tenha recebido algumas parcelas do benefício, tal fato não terá impacto prejudicial, porque o montante acumulado será utilizado em período temporal menor, já que a expectativa de Cida, obviamente, reduz-se com o tempo
(...)
A desaposentação não prejudica o equilíbrio atuarial do sistema, pois as cotizações posteriores à aquisição do benefício são atuarialmente imprevistas, não sendo levadas em consideração para a fixação dos requisitos de elegibilidade do benefício. Se o segurado continua vertendo contribuições após a obtenção do benefício, não há igualmente vedação à sua revisão, obedecendo-se assim às premissas jurídicas e atuariais a que se deve submeter a hermenêutica previdenciária.
Assim, com base na fundamentação acima descrita, não há que se falar em desequilíbrio financeiro e atuarial.
6. ARGUMENTOS CONTRÁRIOS À DESAPOSENTAÇÃO
6.1.Vedação legal ao emprego das contribuições posteriores à aposentadoria – violação ao artigo 18, §2º da Lei 8.213
O ordenamento jurídico em vigor veda expressamente a concessão de nova aposentadoria em favor do segurado aposentado. De acordo com o artigo 18, §2º da Lei nº 8.213/91, o segurado aposentado que permanece ou retorna à atividade laborativa não faz jus à nova aposentadoria:
Art. 18. (...)
§2º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social – RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado.
O dispositivo acima citado é claro ao estabelecer que as contribuições vertidas para a Previdência Social pelo segurado aposentado não geram direito a uma nova aposentadoria. Tais contribuições só geram direito ao salário-família e à reabilitação profissional, quando o segurado aposentado estiver empregado.
Nesse sentido tem-se o entendimento de Luciano Martinez Cordeiro (2008, p. 765):
Pode-se, então, indagar: por que os trabalhadores aposentados não têm direito às mesmas prestações previdenciárias oferecidas aos trabalhadores não aposentados? A resposta imediata, embora calcada num juízo absolutamente teórico, estaria baseada no oferecimento da proteção social ao aposentado que apenas permaneceu em atividade ou voltou ao trabalho em decorrência de interesse de natureza pessoal. Segundo a insensível perspectiva previdenciária, o trabalhador que alcançou a aposentadoria já estaria protegido, cabendo ao seguro social cuidar da garantia mínima de sustento de outros trabalhadores ainda não arrimados por um benefício previdenciário específico. Por isso é que, nesta linha de raciocínio, o art. 124 da Lei nº 8.213/91 dispõe no sentido de que, ressalvados os casos de direito adquirido, não é permitido o recebimento cumulado de aposentadoria e auxílio-doença (inciso I), de mais de uma aposentadoria (inciso II) ou de seguro-desemprego e aposentadoria (parágrafo único).
O fato de o segurado aposentado permanecer ou retornar às atividades laborativas não lhe assegura direito à percepção de nova aposentadoria devido à expressa disposição legal. Ademais, o novo tempo de contribuição não pode ser acrescido do tempo de trabalho anterior, tendo em vista que este já foi utilizado no cálculo da aposentadoria que recebe.
6.2. O contribuinte em gozo de aposentadoria pertence a uma espécie que apenas contribui para o custeio do sistema, não para obtenção de aposentadoria
De acordo com o princípio da Universalidade, todo aquele que esteja filiado à Previdência Social deverá verter contribuições sociais, salvo sobre as aposentadorias e pensões concedidas pelo RGPS. Vejamos:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direto e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
(...)
II – do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre a aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201.
O parágrafo 4º do artigo 12 da Lei nº 8.213/91 determina que o segurado aposentado que retorna ou continua a exercer suas atividades laborativas é contribuinte obrigatório da Previdência Social:
Art. 12 (...)
§ 4º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social-RGPS que estiver exercendo ou que voltar a exercer atividade abrangida por este Regime é segurado obrigatório em relação a essa atividade, ficando sujeito às contribuições de que trata esta Lei, para fins de custeio da Seguridade Social.
(Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.032, de 28.4.95).
O fato de o segurado aposentado ser contribuinte obrigatório da Previdência Social, por si só, não autoriza a utilização das contribuições vertidas para o RGPS para a concessão de nova aposentadoria.
Ora, levando em consideração que a Constituição Federal estabelece a participação solidária para financiamento da Seguridade Social, conforme artigo 195, caput, CF/88, é perfeitamente aceitável e lógica a existência de contribuintes que não sejam beneficiários.
6.3. Ao aposentar-se, o segurado fez uma opção por uma renda menor, mas recebida por mais tempo
O Regime Geral de Previdência Social, até à edição da Emenda Constitucional nº 20/98, previa a aposentadoria por tempo de contribuição proporcional e a aposentadoria por tempo de contribuição integral.
Após, houve a extinção da aposentadoria proporcional, com a conseqüente instituição da regra de transição e, também, houve a criação do fator previdenciário, com o intuito de inibir as aposentadorias precoces, reduzindo, nos casos em que o segurado possui pouca idade e tempo de contribuição limite, o valor da aposentadorias percebidas pelos novos aposentados.
Nesse sentido é de se ressaltar que o segurado pode fazer a opção por uma aposentadoria com valor menor, mas percebida por mais tempo ou com um valor maior, porém, percebida por menos tempo. Ou seja, cabe ao segurado a escolha da situação que entende ser-lhe mais adequada.
Logo, o segurado que decidiu protelar o ato de aposentadoria para garantir um melhor benefício será prejudicado, tendo em vista que a desaposentação tem por objetivo a concessão de nova aposentadoria, com a inclusão das contribuições vertidas após à primeira aposentadoria para a concessão de novo benefício mais vantajoso.
6.4. O ato jurídico perfeito não pode ser alterado unilateralmente
O artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal determina que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;”.
Ora, o ato de aposentadoria trata-se de ato jurídico perfeito aparado pelo texto Constitucional, não cabendo a renúncia ao benefício com o objetivo de se adquirir outro benefício de igual natureza, sem expressa previsão legal.
A renúncia á aposentadoria para obtenção de nova aposentadoria constitui clara tentativa de afastar os critérios determinados na lei vigente à época para o cálculo do benefício.
O nosso sistema jurídico atual é incompatível com o desfazimento unilateral do ato jurídico perfeito de concessão de aposentadoria.
Nesse sentido, Wladimir Novaes Martinez (2011, p. 128) leciona:
Desfazer um ato administrativo complexo, formalmente custoso e demorado, como a concessão de um benefício previdenciário (mais ainda sem ser onerado financeiramente pelo deferimento da pretensão), não pode depender da simples vontade da pessoa humana; a bel prazer ela não tem o poder de anular a concessão ou a manutenção, atendendo a um simples capricho.
Há de se ressaltar a manifesta insegurança jurídica em caso de possibilidade de concessão de novas aposentadorias sempre que forem vertidas novas contribuições para o custeio da Seguridade Social
7. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL
Há acirrada discussão perante o poder judiciária acerca do instituto da desaposentação.
No Supremo Tribunal Federal tem-se o julgamento do RE nº 381.367 que, por sua vez, possui apenas um voto, sendo este do próprio relator, Ministro Marco Aurélio, e favorável para a concessão de novo benefício.
Atualmente, tendo em vista a solicitação em 16/09/2010, o processo encontra-se com vista para o Ministro Dias Tofolli.
Vale transcrever o disposto no informativo de nº 600 do STF, acerca do julgamento do RE nº 381.367:
“Desaposentação” e Benefícios Previdenciários - 1
O Tribunal iniciou julgamento de recurso extraordinário em que se questiona a constitucionalidade do art. 18, § 2º, da Lei 8.213/91 (“§ 2º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social - RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado.”). No caso, aposentada pelo RGPS que retornou à atividade pleiteia novo cálculo de proventos, consideradas as contribuições de período referente a esse regresso. Alega que o mencionado dispositivo legal estaria em confronto com o art. 201, § 11, da CF (“§ 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.”), haja vista que, mesmo contribuindo como segurada obrigatória na qualidade de empregada, teria direito apenas às prestações de salário-família e de reabilitação profissional.
